НеДискриминационный доступ к объектам для размещения сетей связи
Одной из главных статей затрат Оператора связи (далее – «Оператор») являются расходы на использование объектов (инфраструктуры) под размещение его сети. При этом, согласно ст.6 ФЗ «О связи» строительство и эксплуатация сети связи осуществляется по договору с собственником.
Здесь под инфраструктурой для размещения сетей связи понимаются:
1) Объекты, специально созданные для размещения сетей связи (например, линейно-кабельное сооружение связи),
2) Сопряженные объекты — созданные для целей, не связанных с оказанием услуг связи, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи (здания, воздушные линии электропередачи (далее – «ЛЭП»), столбовые опоры ЛЭП, мосты, коллекторы туннели, полосы отвода, прочие дорожные и инженерные сооружения и технологические площадки).
Конкуренция – двигатель развития. ФЗ «О защите конкуренции» и подзаконные акты устанавливают рамки для реализации права Оператора, оказывая услуги связи, размещать сеть связи на равных условиях с другими Операторами (далее – «недискриминационный доступ», или «НДД»).
В этих целях постановлением правительства №1284 от 29 ноября 2014 г. утверждены Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи (далее — «Правила НДД»). При этом, согласно п. 2 Правил НДД под их регулирование подпадают только субъекты естественной монополии. При этом, важен факт нахождения компании в реестре естественных монополий[1] ( и не важно — в области связи (ПАО «Ростелеком»), или в других областях (например, организации топливно-энергетического комплекса), а также возможность размещать сети (линии) связи на инфраструктуре.
В силу п. 18 Правил НДД, владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий. При этом, НДД может быть предоставлен на основе дифференцированных условий доступа, которые экономически и технологически обоснованы.
Указом Президента Российской Федерации от 21 декабря 2017 г. N 618 утвержден Национальный план развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 — 2020 годы (далее – «Национальный план»). Национальный план предусматривает обеспечение:
— «формирования инновационных инфраструктур на принципах установления недискриминационных требований для участников рынков вне зависимости от технологий, используемых при оказании услуг в сфере связи;
— в не менее чем 80 процентах городов с численностью более 20 тыс. человек наличия не менее 3 операторов, предоставляющих услуги связи для целей передачи сигнала».
***
Выделю 4 основных проблемы в области НДД (при этом для каждой проблемы своё «лекарство»):
1) Нарушение прозрачности, установленной правилами НДД
По п. 7 Правил принципом НДД является «доступность информации об условиях доступа к инфраструктуре». При этом,согласно п. 10 Правил НДД, в состав информации, подлежащей опубликованию владельцем инфраструктуры входят:
а) перечень специальных объектов инфраструктуры, к которым может быть предоставлен доступ;
б) порядок формирования тарифов за предоставление доступа к инфраструктуре, включая условия дифференциации тарифов;
в) информация о порядке и условиях выполнения запросов на предоставление информации о доступе к конкретным объектам инфраструктуры;
г) реестр заявлений о предоставлении доступа к инфраструктуре, который ведется владельцем инфраструктуры. Запись в реестр вносится не позднее 1 рабочего дня, следующего за днем поступления заявления. В реестре фиксируются:
-дата и время поступления заявления, его номер, реквизиты заявителя,
-объект инфраструктуры, к которому запрашивается доступ, а также планируемый срок начала использования
— сведения о планах, в том числе долгосрочных, владельца инфраструктуры по использованию инфраструктуры для собственных нужд.
д) сведения о размере платы за предоставление информации, предусмотренной пунктом 13 настоящих Правил.
За отказ в регистрации заявлений, искажение сроков их регистрации и сроков регистрации сведений о планах владельца инфраструктуры, искажение регистрационных номеров заявлений и сведений предусмотрена административная ответственность.
2) Доступ к объектам
А) Нежилой инфраструктуры.
Зачастую, владельцы инфраструктуры, не желая допустить конкурента, отказывают в доступе. Например, владельцы инфраструктуры, одновременно либо сами являются Оператором (например, «Большая четвёрка»[2]), либо контролируют (в т.ч. опосредованно) Оператора (например, застройщик, или владелец бизнес-центра создают «карманного» оператора).
Б) Жилых домов
Здесь главным является баланс между правом общей собственности (когда без решения собственников 2/3 от площади дома размещение не законно) и публичной услугой связи, в условиях информационного общества фактически являющейся коммунальной услугой. К сожалению, в последнее время судебная практика идет по пути недостаточности договора с отдельными собственниками как основания для размещения сети связи[3].
Общее имущество в многоквартирном доме согласно п.1 ст.290 ГК РФ принадлежит собственникам квартир в этом доме на праве общей долевой собственности. В частности, согласно пункта 3 ч.1 ст. 36 Жилищного кодекса России (далее — «ЖК РФ») общим имуществом является механическое, электрическое, и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения. Согласно Постановлению Президиума Высшего арбитражного суда России № 10545/12 от 22.01.13[4]: «кабельная канализация смонтирована при выполнении работ по телефонизации и интернетизации квартир, передаваемых в частную собственность другим лицам. Межэтажные трубы, необходимые для размещения сетей связи, став конструктивным элементом инженерного оборудования многоэтажного дома, утратили свойства самостоятельного объекта права собственности». Поэтому оборудование внутри дома принадлежит жильцам- собственникам на праве общей собственности.
3) Экономически необоснованная цена доступа
П.1 статьи 10. закона «О Защите конкуренции» установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, а именно: 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных.
Так, в соответствии с Правилами НДД владельцу инфраструктуры следует доказать экономическую обоснованность:
- I) Затрат (например, для энергетических компаний — запрет двойного включения расходов на обслуживание ЛЭП и в стоимость электроэнергии и в стоимость услуг по размещению сети)
В частности в соответствием с п. 30 и 38 Правил НДД, в состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, на исполнение обязанностей:
а) по обеспечению соответствия объектов инфраструктуры требованиям к инфраструктуре;
б) по информированию пользователя инфраструктуры об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах, влияющих на исполнение обязательств по договору;
в) по обеспечению на безвозмездной основе беспрепятственного доступа уполномоченного персонала пользователя инфраструктуры к указанной в договоре сети электросвязи,
- II) Необходимой прибыли. В частности уФАС установлено, что прибыль от услуг по размещению не может быть 200%.
Здесь есть различные схемы, в частности, владелец инфраструктуры, в т.ч. комитет по управлению гос./муниципальным имуществом (КУГИ, КУМИ) или энергетическая компания создают прокладку – лицо, которому (часто с нарушением конкурсных процедур) передана вся инфраструктура по низкой цене и с которой заключается договор.
ОрдерКом помогает Операторам снижать необоснованно высокую цену. В частности сформирована практика в Крымском уФАС, Кемеровском уФАС[5].
При этом одним из лекарств является проведение независимой экспертной оценки стоимость аренды инфраструктуры в регионе. Результаты экспертизы показывают, что зачастую цена завышена в разы. Расходы на техническое обслуживание опор ЛЭП задвоены : включены в стоимость электроэнергии и в стоимость услуг для Операторов связи.
Тарифы по размещению оборудования на опорных элементах контактной сети троллейбусов[6].
| Наименование | Тип кабеля | Стоимость за 1 место размещения в месяц с НДС, руб. | Стоимость за 1 место размещения в месяц с НДС при оптовом размещении, руб. |
| МКП МТК «Воронежпассажиртранс» | силовой | 1017,0 | 1017,0 |
| МКП МТК «Воронежпассажиртранс» | волоконно-оптический | 500,0 | 500.0 |
| МУП «Краснодарское трамвайно-троллейбусное управление» | волоконно-оптический | 177,0 | 177,0 |
| МУП «Краснодарское трамвайно-троллейбусное управление» | силовой | 295,0 | 295,0 |
| ГУП г. Севастополя «Севэлекторотранс» | _ | 253,0 | 160,0 |
| МУП г. Евпатории «Трамвайное управление» | _ | 150,0 | 150,0 |
| МУП г. Барнаула «Горэлектротранс» | силовой | 432,0 | 337,0 |
| МУП г. Барнаула «Горэлектротранс» | волоконно-оптический | 848,0 | 643,0 |
| МУП «Брянское троллейбусное управление» | _ | 134,50 | 134,50 |
| МУП г. Абакана «Троллейбусное управление» | _ | 140,0 | 140,0 |
| МКП г. Новосибирска «Горэлектротранспорт» | волоконно-оптический | 622,45 | 622,45 |
| Суммарное значение: | 4568,95 | 3158,95 | |
| Количество предложений | 11 | 11 | |
| Усредненное значение: | 415,36 | 287,18 |
4) Демонтаж сети связи
Демонтаж размещенной сети связи возможен только по решению суда. При этом, зачастую инфраструктура не оформлена надлежащим образом в пользование энергетическим компаниям и иным субъектам. И это является основанием для отказа суда в демонтаже[7].
Самовольный демонтаж сети связи незаконен, так как нарушает:
- I) Системы жизнеобеспечения (ст. 215.2 УК РФ, штраф 150-500 тысяч руб., обязательные работы до 480 часов исправительные работы до 2 лет, или принудительные работы или лишение свободы до 3 лет.).
новый договор на предоставление мест в кабельной канализации для размещения кабелей связи. Договор заключён не был, в последствии работниками ПАО «Ростелеком» было произведено 22 факта физического повреждения кабелей связи Клиента.
В результате – было возбуждено уголовное дело, которое с обвинительным заключением направлено в Тагилстроевский районный суд г. Н. Тагила (дело № 1-59/2019[8]). Работники ПАО «Ростелеком» обвиняются ещё по двум составам преступления:
— умышленное повреждение чужого имущества (ст. 167 УК РФ);
— понуждение к заключению сделки под угрозой уничтожения или повреждения чужого имущества (ст. 179 УК РФ).
- II) Правила охраны линий/сооружений связи (ст. 13.5 КоАП РФ, штраф 10-20 тыс. руб.). Дела рассматриваются в мировых судах по заявлениям территориальных управлений Роскомнадзора.
В частности, п. 40 Правил охраны линий и сооружений связи России (утверждены Постановлением Правительства РФ от 09.06.95 г. N 578), предусматривает предоставление Техническому персоналу Оператора связи право беспрепятственного прохода к сетям связи.
III) Право на получение прибыли от услуг связи. И здесь нарушитель несёт гражданскую ответственность за понесённые убытки, причиненные:
А) Разрушением линий связи (компенсируются расходы на их восстановление в том числе, если пришлось арендовать иную инфраструктуру на время восстановления разрушенной).
Б) Отсутствием у Абонентов возможности пользоваться услугами связи (в частности при доказанности незаконности демонтажа, взыскивается абонентская плата, умноженная на количество месяцев отсутствия услуг связи и количество абонентов. При этом следует прилагать претензии Абонентов услуг связи).
Так, к примеру, в рамках спора по делу[9] Оператор арендовал оптические волокна в линии связи. Данная линия связи была продана конкуренту Оператора, который впоследствии просто обрезал арендованные волокна и препятствовал обратному подключению к ним. В судебном порядке удалось добиться возмещения убытков, связанных с демонтажем линии связи, в том числе:
— расходов по аренде дублирующей линии связи;
— расходов на предоставление абонентам улучшенного тарифа без изменения стоимости услуг связи, произведённое в целях удержания абонентов Клиента;
— расходов по перерасчёту стоимости услуг связи Клиента за время вынужденного приостановления оказания таких услуг;— иных расходов, в т.ч. расходов на юристов.
По другому делу[10] Оператором взыскано с управляющей компании убытков в размере 1 476 141,52 руб., в том числе: реальный ущерб на сумму 69 841,52(стоимость оборудования на сумму 65 916,22руб. и стоимость ремонтных работ в размере 3 925,30руб.), упущенная выгода в размере 1.406.300 руб.
[1] http://fas.gov.ru/pages/activity/tariffregulation/reestr-subektov-estestvennyix-monopolij.html
[2] ПАО: «Ростелеком», «МТС», «Вымпелком», «Мегафон» и их дочерние структуры
[3] http://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/aa528c9c-0f00-4f99-823a-8c9fdfc834de/A73-2945-2017_20180521_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True
[4] http://kad.arbitr.ru/Card/d372945b-4493-4fe5-9126-fad261c43092
[5] См. http://www.ordercom.ru/prac.htm
[6] Из решения уФАС России по РК и г.Севастополь
[7] См. дела http://kad.arbitr.ru/Card/1ba4e015-7b60-4d3b-bdaa-b4726afa4c94 и https://kad.arbitr.ru/Card/90f3a974-f3c7-4249-8ef7-ab9e294ce9da и http://kad.arbitr.ru/Card/a744b923-6684-4346-8341-4bdb79391a3f
[8] https://tagilstroevsky—svd.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=case&_id=337053191&_deloId=1540006&_caseType=&_new=0&srv_num=1
[9] http://kad.arbitr.ru/Card/24ecfd80-7a03-47f5-a34d-79529ecd7bbf
[10] http://kad.arbitr.ru/Card/5c98bea5-48ee-480c-98bc-440382083c69